De Gids Proportionaliteit is ooit bedacht als een handreiking voor inkopers om ze te helpen bij het maken van proportionele aanbestedingen. Eh…. watte? Aanbestedingen waarvan de eisen aan de inschrijvers in een redelijke (‘proportionele’) verhouding staan tot de waarde van de opdracht.
Megacontracten
Waarom was dat nodig? Omdat nog niet zo lang geleden veel overheden de neiging hadden om opdrachten zo veel mogelijk samen te voegen tot mega grote contracten. Bij aanbestedingen moeten eisen in een redelijke verhouding staan tot de opdracht, dus hoe groter de opdracht, hoe hoger de eisen aan de inschrijvers. Het gevolg daarvan was dat de meeste overheidsopdrachten eigenlijk alleen bereikbaar waren voor grote ondernemingen en niet voor het midden- en kleinbedrijf.
90 miljoen euro te duur
Dat was natuurlijk vervelend voor het mkb, maar regelmatig ook voor de inkopende overheid zelf: het leidde er vaak toe dat maar één inschrijver overbleef die, ongehinderd door concurrentie, de hoofdprijs kon vragen. Een legendarisch voorbeeld daarvan is de verbouwing van het Rijksmuseum in Amsterdam waarover het televisieprogramma ‘Het Uur van de Wolf’ een briljante documentaire maakte. Met name het fragment in aflevering 2 waarin de enveloppen worden geopend om te beoordelen wie de aanbesteding heeft gewonnen (er is dan nog maar één envelop), is de moeite van het bekijken waard. Je kunt de aflevering hieronder terugkijken (fragment start op 34.56):
Nieuwe Aanbestedingswet
De nieuwe Aanbestedingswet die in 2012 werd opgesteld, moest een duidelijke verbetering brengen. Met name het MKB kreeg expliciete kansen op overheidsopdrachten. Daarvoor was het nodig dat er minder opdrachten werden samengevoegd zodat ze behapbaar zijn voor alle soorten ondernemingen en dat de eisen in een redelijke verhouding zouden staan tot de opdracht. Dat gegeven was niet nieuw: proportionaliteit is een basisbeginsel van Europees aanbestedingsrecht. Het gebod om proportioneel te handelen bestond dus al langer, de gedachte was dat het kennelijk bij de toepassing mis ging door een gebrek aan inzicht in wat dan precies die redelijke verhouding is.
Gids Proportionaliteit
Gelijktijdig met de Aanbestedingswet 2012 werd daarom een commissie in het leven geroepen de bestond uit inkopers, inschrijvers en experts. Hun opdracht was om eens vrijblijvend uit te werken, liefst aan de hand van concrete voorbeelden, wat proportioneel is en wat niet. Zo werd de Gids Proportionaliteit geboren. Oorspronkelijk was de Gids bedoeld als vrijblijvend naslagwerk voor inkopers, maar de Tweede Kamer vond dat deze Gids alleen zinvol was voor ondernemers als die onderdeel zou zijn van de Aanbestedingswet en daardoor verplichtend voor aanbestedende diensten. Een motie om de Gids op te nemen in de wet haalde een meerderheid en sindsdien is de Gids Proportionaliteit onderdeel van de Aanbestedingswet 2012.
Wat kan je als inschrijver met de Gids Proportionaliteit?
De Tweede Kamer heeft nadrukkelijk gekozen voor expliciete rechten van (mkb)inschrijvers door de Gids Proportionaliteit onder te brengen in het wettelijk kader. Hoe maak je als inschrijver gebruik van die rechten?
Leer de spelregels
De ‘Gids P’ (voor intimi) bevat in feite spelregels voor een rechtmatige aanbestedingsprocedure. Doordat de Gids is opgebouwd uit voorschriften én praktijkvoorbeelden, is het een heel leesbaar geheel geworden. Maak je huiswerk en zorg dat je de spelregels kent waar de aanbestedende dienst zich aan moet houden: zo weet je beter wat wel en niet is toegestaan en kun je veel meer sturen in de vragenronde. Ik geef je een paar voorbeelden van hoe je dat kunt toepassen.
Risicoverdeling
Stel: je ziet een super interessante aanbesteding waar je graag aan mee wil doen. Er is alleen een probleem: je moet je akkoord verklaren met onredelijke risico’s die je niet goed kan beheersen. Bijvoorbeeld: je moet je houden aan levertijden en als je die overschrijdt, krijg je een fikse boete. Door de situatie in de Rode Zee en de oorlog in Oekraïne is er geen enkele garantie te geven op de levertijden die vroeger wel gebruikelijk waren. Je kunt als weldenkende ondernemer echt niet akkoord gaan met dat risico. Je kunt dan 3 dingen doen:
- Je besluit om niet in te schrijven
- Je besluit om wel in te schrijven omdat je ervan uitgaat dat als het zo ver komt, je heus wel in redelijkheid een oplossing kunt vinden
- Je stelt er een vraag over in de vragenronde
Overweeg je optie 1? Onthoud dan dat een goede bid/no bidbeslissing pas kan worden genomen na het stellen van vragen en de publicatie van de antwoorden op je vragen. Pas ná de Nota van Inlichtingen, dus. Kies je voor optie 2? Weet dan dat er geen sprake van is dat je er in redelijkheid wel uit zult komen, omdat er voor de aanbestedende dienst een risico bestaat dat die redelijkheid tot een wezenlijke wijziging (download De wezenlijke wijziging als PDF) van de opdracht leidt. Al zouden ze willen, ze mógen niet afwijken van de bepalingen waar je ‘ja’ op zegt bij je inschrijving. Dus….. als je wil inschrijven, moet je er wel een vraag over stellen. Optie 3 is daarom in de meeste gevallen de beste optie.
Vragen of afdwingen
Je kunt er natuurlijk voor kiezen om te vragen ‘Bent u bereid de boetes op eventuele vertragingen in de levertijd te schrappen? Wij vinden ze niet redelijk’. Ik beloof je bij deze dat het antwoord dat je dan krijgt: ‘niet akkoord, zie leidraad’ is. Het standaardantwoord is nou eenmaal ‘nee’.
Je kunt het ook als volgt vragen: ‘U heeft bij deze uitvraag forse boetebepalingen opgenomen in geval inschrijver de levertijd niet zou halen. Wij begrijpen dat het voor u belangrijk is zo min mogelijk vertragingen te hebben. Helaas zijn de omstandigheden in de mondiale economie dusdanig dat er een reëel risico bestaat op vertragingen. Containerschepen moeten immers omvaren door de dreigende aanvallen van Houthi-rebellen in de Rode Zee en de oorlog in Oekraïne beïnvloedt onze toeleveringsketen op dagelijkse basis. Wij zijn niet in staat om deze risico’s op wat voor manier dan ook te beïnvloeden of te beperken; zij liggen eenvoudigweg buiten onze invloedssfeer. De Gids Proportionaliteit bepaalt in voorschrift 3.9 A: De aanbestedende dienst alloceert het risico bij de partij die het risico het best kan beheersen of beïnvloeden. Wij zijn dat nadrukkelijk niet. De Gids schrijft verder voor: Bij de risico-afweging moeten de volgende aspecten worden betrokken: – de kans dat een risico zich verwezenlijkt en – de gevolgen van de omstandigheid dat een risico zich verwezenlijkt. Het bij een inschrijver neerleggen van een risico met in potentie effecten die de continuïteit van de leverancier kunnen of zullen ondermijnen is eerder disproportioneel dan een redelijkerwijs voorzienbaar risico met geringe of overzienbare effecten. Wij bevestigen hierbij dat handhaving van de door u genoemde boeteclausules de continuïteit van onze onderneming bedreigt, mede vanwege het feit dat wij deze risico’s niet kunnen verzekeren. De Gids Proportionaliteit stelt daarover: Een veel gehoorde misvatting is dat alles verzekerbaar is. Dit is niet het geval. Daarbij moet worden bedacht dat indien er een verzekering op de markt beschikbaar is, niet altijd betekent dat ook alle risico’s onder die verzekering gedekt zijn. Met name garantieverplichtingen, boetes of vrijwaringen zijn in de regel onverzekerbaar. Wij verzoeken u de boeteclausules te herzien conform de voorschriften uit de Gids Proportionaliteit.’
Knappe aanbestedende dienst die je dan nog afwijst. Dat kan namelijk niet: de Gids is wet geworden en dus verplicht. Tenzij…….
Comply or explain
Voor zowel de Aanbestedingswet 2012 als de Gids Proportionaliteit geldt dat de overheid zich eraan moet houden, tenzij ze een goede reden heeft om dat niet te doen. In dat geval moet ze motiveren waarom ze afwijkt van de voorschriften. Ook hier kun je je voordeel mee doen als je even de moeite neemt.
Motiveringsplicht
Als je weet dat de aanbestedende dienst verplicht is haar afwijkingen van de voorschriften te motiveren, kun je een verzoek daartoe toevoegen aan je vraag. Het is vaak veel werk om een goede onderbouwing te maken, dus niet ieder aanbestedende dienst heeft daar lopende de procedure nog tijd voor (hadden ze in de voorbereiding al moeten doen, dus wel een geval van eigen schuld, dikke bult). Je kunt je voorstellen dat als je een verzoek hebt dat echt redelijk is én in overeenstemming met de Gids Proportionaliteit én je doet zelf een suggestie voor hoe het beter kan, het voor de aanbestedende dienst makkelijker is om je verzoek toe te wijzen dan af te wijzen (omdat ze dan zelf aan het werk moeten om die afwijzing te motiveren). Maak dus je huiswerk en lees die Gids eens door. Je zal zien dat er veel bruikbare informatie uit te halen valt.
Masterclass Strategische vragen stellen
Wil jij leren hoe je slimme vragen stelt onder verwijzing naar de relevante spelregels waar de aanbestedende dienst niet zo maar ‘nee’ op kan zeggen? Meld je dan aan voor onze masterclass.
Gids Proportionaliteit (PDF) downloaden
Met deze link kun je de Gids Proportionaliteit als PDF downloaden (3e herziening | januari 2022).
